第六章　公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務

　　第一百四十七條　有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員：

　　(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力;

　　(二)因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年;

　　(三)擔任破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年;

　　(四)擔任因違法被吊銷營業執照、責令關閉的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾三年;

　　(五)個人所負數額較大的債務到期未清償。

　　公司違反前款規定選舉、委派董事、監事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。

　　董事、監事、高級管理人員在任職期間出現本條第一款所列情形的，公司應當解除其職務。

　　【釋義】

　　本條是關于公司董事、監事和高級管理人員任職資格的規定。

　　〖評析〗

　　任職資格即任職條件，包括積極條件和消極條件。第一款為消極條件，法定五種消極條件。由于屬于強制性規范因此第二款作了遵守強調，否則為無效。第三款屬于第一款的進一步適用。

　　從資質水平角度，證券公司高管應當符合2006年1月1日生效的 《證券公司高級管理人員資質水平測試指引(2005修訂)》。

　　第一百四十八條　董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。

　　董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。

　　【釋義】

　　本條是關于公司董事、監事和高級管理人員忠實義務、勤勉義務的規定。

　　〖評析〗

　　新增法條。

　　忠實義務--信托義務，是指董事、監事和高級管理人員在執行公司事務時，應以公司利益為最高準則，不得以損害公司利益為代價而追究自己或者他人利益。大陸法系公司法基于委任關系、英美法系公司法基于信托關系導出董事、監事和高級管理人員的忠實義務。表現為競業禁止、不得進行抵觸利益交易、不得利用公司機會、不得占用公司資金、不得泄露公司秘密等。

　　勤勉義務--注意義務、善管義務，是董事、監事和高級管理人員在執行公司事務時，應以一個合理謹慎的人在相似的情形下所應表現的謹慎、勤勉和技能履行其職責。其產生的根源也是基于信托關系及委任關系，對于不同的主體，勤勉義務的表現形式也不同。

　　忠實義務要求不為某些行為，屬于消極義務;勤勉義務要求保證為一定行為，屬于積極義務，兩者結合方可保證公司利益的最大化。

　　利用職務--利用職務上的主管、經管、經手的權力。

　　收受賄賂--收受財物，包括財產性的或非財務性的不正當利益。

　　侵占公司財產--侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公司財產。

　　第一百四十九條　董事、高級管理人員不得有下列行為：

　　(一)挪用公司資金;

　　(二)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;

　　(三)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保;

　　(四)違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易;

　　(五)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;#p#分頁標題#e#

　　(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;

　　(七)擅自披露公司秘密;

　　(八)違反對公司忠實義務的其他行為。

　　董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。

　　【釋義】

　　本條是關于董事、高級管理人員禁止行為的規定。

　　〖評析〗

　　本條涉及到公司法上的競業禁止理論、利益沖突交易理論和公司機會理論。

　　競業禁止--對特定營業具有特定法律關系的特定人所為的競爭性行為的禁止。

　　公司法上的競業禁止--公司的董事、高級管理人員從事與公司同類的營業或者損害公司利益的活動的禁止，不論此種營業是自營還是為他人經營。我國公司法上規定的競業禁止屬于法定競業禁止。

　　利益沖突交易--利益沖突當事人之間的交易，公司法上的利益沖突交易，則指董事、高級管理人員與任職公司發生的交易。

　　第一百五十條　董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

　　【釋義】

　　本條是關于公司董事、監事和高級管理人員賠償責任的規定。

　　〖評析〗

　　大陸法公司法理論認為，董事、監事和高級管理人員與公司之間存在著委任關系，公司為委任人，董事、監事和高級管理人員為受任人，其所為行為視這公司的行為，由公司承擔行為的法律效果。

　　如果其執行職務違反法律法規以及公司章程，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

　　第一百五十一條　股東會或者股東大會要求董事、監事、高級管理人員列席會議的，董事、監事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢。

　　董事、高級管理人員應當如實向監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事提供有關情況和資料，不得妨礙監事會或者監事行使職權。

　　【釋義】

　　本條是關于董事、監事和高級管理人員列席股東會議及董事、高級管理人員配合監事會(監事)行使職權的規定。

　　〖評析〗

　　第一百五十二條　董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟;監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。

　　監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

　　他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。

　　【釋義】

　　本條是關于公司的規定。

　　〖評析〗

　　本條是關于股東代表訴訟的規定。

　　新增條文

　　1、提出要求公司、董事會、監事會承擔賠償責任的請求權，有限責任公司不論股東出資多少，均可提出第一款規定的請求，而股份有限公司的股東必須180日單獨或者合計持有公司1%以上股份，才能提出。

　　2、在股東的請求被拒絕，或沒有在規定的期限內提起訴訟時，股東直接提起訴訟。

　　3、他人侵犯公司利益給公司造成損失的，股東可以依照前兩款規定起訴。

　　公司法上的股東代表訴訟制度--該制度最初形成于19世紀的英美國家，是作為衡平法上的一項特殊制度出現的，其直接目的是為了保護公司利益，但結果上間接地保護了中小股東的利益。#p#分頁標題#e#

　　代表訴訟，又稱派生訴訟，是指當公司的董事、監事和高級管理人員等主體侵害了公司權益，而公司怠于追究其責任時，符合法定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。

　　第一百五十三條　董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

　　【釋義】

　　本條是關于股東直接訴訟的規定。

　　〖評析〗

　　新增條文

　　股東直接訴訟，是指股東為自己的利益，以自己的名義向公司或者其他權利侵害人提起的訴訟。與股東代表訴訟相比，二者在產生的根據、所受的限制、維護的利益、訴訟結果的歸屬等方面存在不同。

　　本條規定的股東直接訴訟的范圍是比較窄的。實際上應該是非常廣泛的。